Thomas escribió que había «preguntas serias» sobre si Garland «ha violado esa estructura al crear una oficina del Consejo Especial que no ha sido establecida por la ley. Esas preguntas deben ser respondidas antes de que este enjuiciamiento pueda continuar».
El lunes por la mañana, la Corte Suprema emitió su tan esperada opinión sobre la impugnación de inmunidad presidencial de Trump al caso J6 presentado por el Fiscal Especial Jack Smith. El tribunal dictaminó 6-3 que Trump tiene inmunidad por actos oficiales como presidente. En su opinión concurrente, el juez Clarence Thomas cuestionó el nombramiento de Smith para el caso.
«Escribo por separado para destacar otra forma en la que este enjuiciamiento puede violar nuestra estructura constitucional. En este caso, el Fiscal General pretendía nombrar a un ciudadano privado como Consejero Especial para procesar a un expresidente en nombre de los Estados Unidos. Pero no estoy seguro de que cualquier oficina para el Asesor Especial haya sido «establecida por la ley», como exige la Constitución», escribió Thomas.
“Al exigir que el Congreso cree oficinas federales «por ley», la Constitución impone un control importante contra el presidente: no puede crear cargos a su gusto. Si no hay una ley que establezca el cargo que ocupa el Asesor Especial, entonces no puede proceder con este enjuiciamiento. Un ciudadano privado no puede procesar penalmente a nadie, y mucho menos a un expresidente», agregó.
Thomas señaló que ningún expresidente «se ha enfrentado a un proceso penal por sus actos mientras estaba en el cargo en los más de 200 años desde la fundación de nuestro país», a pesar de que «numerosos presidentes anteriores han tomado medidas que muchos argumentarían que constituyen crímenes».
«Si este enjuiciamiento sin precedentes va a continuar, debe ser llevado a cabo por alguien debidamente autorizado para hacerlo por el pueblo estadounidense. Por lo tanto, los tribunales inferiores deben responder a estas preguntas esenciales sobre el nombramiento del Asesor Especial antes de proceder».
Señalando que una oficina subyacente se «establece por ley» antes de que se pueda hacer cualquier nombramiento, Thomas escribió que «es difícil ver cómo el Consejero Especial tiene una oficina «establecida por la Ley», como lo requiere la Constitución».
«Cuando el Fiscal General nombró al Consejero Especial, no identificó ningún estatuto que creara claramente dicho cargo. Tampoco se basó en un estatuto que le otorgara la autoridad para nombrar a los funcionarios que él considerara adecuado, como lo han hecho los jefes de algunas otras agencias. En cambio, el Fiscal General se basó en varios estatutos de naturaleza general. Ninguno de los estatutos citados por el Fiscal General parece crear una oficina para el Consejero Especial, y especialmente no con la claridad típica de los estatutos anteriores utilizados para ese propósito».
«Incluso si el Asesor Especial tiene una oficina válida, siguen existiendo preguntas sobre si el Fiscal General ocupó ese cargo de conformidad con la Cláusula de Nombramientos», agregó Thomas más tarde. «Por ejemplo, se debe determinar si el abogado especial es un oficial principal o inferior. Si el primero, su nombramiento no es válido porque el Consejero Especial no fue nominado por el Presidente y confirmado por el Senado, como deben ser los funcionarios principales. Incluso si es un oficial inferior, el Fiscal General podría nombrarlo sin nominación presidencial y confirmación senatorial solo si «El Congreso … por ley confiere el nombramiento» al Fiscal General como un «Hea[d] del Departamento».
«Si la oficina del Asesor Especial fue «establecida por la ley» no es un tecnicismo insignificante. Si el Congreso no ha llegado a un consenso de que debería existir un cargo en particular, el Ejecutivo carece del poder de crear unilateralmente y luego ocupar ese cargo. Dado que el Consejero Especial pretende ejercer el poder del Poder Ejecutivo para procesar, las consecuencias son importantes».
Thomas escribió que había «preguntas serias» sobre si el Fiscal General Merrick Garland «violó esa estructura al crear una oficina del Asesor Especial que no ha sido establecida por la ley».
«Esas preguntas deben ser respondidas antes de que este enjuiciamiento pueda continuar. Debemos respetar la separación de poderes de la Constitución en todas sus formas, de lo contrario corremos el riesgo de hacer de su protección de la libertad una garantía de pergamino».