En un momento de mi vida, no hace mucho tiempo, durante mi mandato como abogado en una gran firma de Nueva York, pasé mis días tratando de persuadir a los jueces de que la palabra y realmente significaba o.
En un caso particular, miles de millones de dólares se centraron en la distinción, que estaba en el centro de un conjunto de demandas que habían sido presentadas por prestamistas a la compañía de juegos Caesars Entertainment, propietaria de Caesars Palace en Las Vegas y un montón de otros casinos. A principios de 2015, la principal filial operativa de la compañía se declaró en quiebra, lo que desenvató extensas maniobras legales por parte de los titulares de aproximadamente 18 000 millones de dólares en deuda de Caesars. Básicamente, buscaban recuperar su dinero después de que la empresa fuera destruida. Un frente clave en la batalla judicial era una disposición que eximía a la empresa matriz de responsabilidad si se habían producido tres condiciones específicas.
Dos de los tres lo habían hecho. En los contratos, las condiciones estaban separadas por la palabra y, por lo que los tenedores de bonos argumentaron que las tres condiciones tenían que ocurrir para que la empresa matriz patinara libremente. La lógica de la disposición, sin embargo, sugería que la palabra y había sido pensada para ser disyuntiva en lugar de conjuntiva, lo que significa que la ocurrencia de cualquiera de las condiciones (a diferencia de las tres) sería suficiente para rescindir la garantía. En otras palabras, y realmente quería decir o.
La defensa, es decir, mi lado, tuvo un éxito razonable. Al final, la empresa matriz evitó ser considerada responsable, los tenedores de bonos tuvieron un golpe modesto y todo esto ha quedado relegado a los anales de los litigios corporativos de alto riesgo, una vez seguidos de cerca por la prensa financiera, pero ahora en su mayoría olvidados.
Todo esto quiere decir que tengo una comprensión profunda y duramente ganada de casos como Twitter v. Musk: maniobras aparentemente ridículas en batallas judiciales entre ricos y empresas. Esta reciente demanda, por supuesto, fue presentada por Twitter por el esfuerzo de Elon Musk por retirarse de su acuerdo para comprar la empresa. El jueves, el tribunal anunció las fechas del juicio: la acción tendrá lugar del 17 al 21 de octubre ante un juez de Delaware. A última hora del viernes, Musk presentó una respuesta de 164 páginas y una contrademanda que actualmente está bajo sello a la espera de la resolución de las redacciones para información sensible y no pública.
Queda por ver si realmente tenemos un juicio. A primera vista, estos principales casos corporativos tienden a parecer conflictos intratables que se dirigen hacia un dramático veredicto final que dará a un lado una victoria total y a la otra una derrota total. Pero desde dentro, tienden a ser batallas tácticas sutiles en las que lo único que está en juego son términos ligeramente más o menos favorables de un acuerdo inevitable. La mayoría de los principales casos corporativos se resuelven antes del juicio: el litigio real funciona como una especie de drama indirecto sobre los términos finales. Si las cosas van bien para tu lado al principio, ajustas tus demandas de liquidación hacia arriba y viceversa. A los multimillonarios y a las grandes empresas públicas generalmente no les gusta la incertidumbre y, por esa razón, tienden a evitar los ensayos con enormes cantidades de dinero en juego, que puede ser la más incierta de las empresas. (Por supuesto, una pregunta que se cierne sobre este procedimiento en particular es si el hombre más rico del mundo podría estar jugando con un conjunto diferente de reglas).
Todavía estamos en las primeras etapas de este empuje. Entonces, ¿qué están tratando de lograr ambos en sus diversas maniobras y tácticas legales?
Es probable que Twitter solicite una decisión del tribunal de que tiene derecho a un juicio como cuestión de derecho basada en los términos del acuerdo con Musk. Una decisión como esa sería el mejor de los casos que permitiría a la empresa evitar un juicio que Musk tiene todos los incentivos para hacer lo más prolongado y embarazoso posible para la empresa.
Por parte de los abogados de Musk, su trabajo principal en este momento es evitar un fallo rápido contra su cliente, lo que significa que necesitan crear la aparición de tantas disputas fácticas legítimas y legalmente materiales como sea posible, lo que probablemente ayude a explicar la absurda longitud de la respuesta de Musk. Han afirmado que, antes de un juicio, necesitarían «al menos 30-40 declaraciones de hechos, y al menos 12 declaraciones de expertos en total», incluidos «los directores y asesores que negociaron la fusión, la alta dirección, los miembros de la junta, la ciencia de datos y el personal de auditoría familiarizado con los procedimientos de detección de spam y cuentas falsas de Twitter, los ejecutivos de finanzas y publicidad, y los ejecutivos conocedores de los cambios operativos de Twitter». En sus detalles, esta posición es absurda: los casos de esta complejidad se pueden resolver con muchas menos declaraciones y expertos (si los hay), pero direccionalmente, el argumento es consistente con la estrategia de alguien que está en defensa en un caso que tiene el potencial de moverse muy rápidamente y no a su favor. No está mal decir que su principal objetivo aquí es encontrar plausiblemente formas de perder el tiempo de todos. Twitter ha afirmado que la «incertidumbre» causada por los esfuerzos del multimillonario Tesla por salir del acuerdo afectó negativamente a las cifras de ingresos trimestrales más recientes de la compañía, por lo que cuanto más se prolonga esto, mejor termina siendo para Musk y sus esfuerzos por salir de un acuerdo con una empresa a la que no le está yendo bien en este momento.
Hay dos factores, incluso más allá de la celebridad de Musk y la familiaridad de Twitter, que amplifican esta disputa y la hacen mucho más interesante de observar que la chatarra corporativa promedio de alto riesgo. La primera es la mencionada psicología comodín de Musk: no está nada claro que haga las cosas que hace el 99 por ciento de los participantes en casos como este. El segundo es el peculiar vínculo de Twitter. Se ha hablado mucho en la prensa sobre lo horrible que ha sido la lucha pública con Musk por el negocio de Twitter, pero incluso si eso es cierto, esto no significa que Twitter deba, o incluso pueda, tratar de resolver el caso lo antes posible. Para bien o para mal, la reclamación legal de la empresa contra Musk ahora puede ser su activo más valioso, y la junta tiene el deber fiduciario con sus accionistas de maximizar el valor de esa reclamación, incluso si eso en última instancia significa tratar de obligar a Musk a firmar un acuerdo para comprar una empresa que tal vez ya no quiera y que ha destrozado a fondo desde que aceptó comprarla.
Lo que sigue es una visión general del panorama de este caso basada en mi tiempo en el juego de litigios corporativos.
Los Abogados
Las dos partes están muy bien abogadas para esta pelea. Twitter está representado por Wachtell Lipton, que es famoso por mantener una sola oficina, en el centro de Manhattan, y por trabajar en exceso a sus abogados junior (incluso según los estándares de las grandes firmas de Nueva York), por lo que puede ser la firma más rentable del país. Simpson Thacher representó a Twitter en sus negociaciones de acuerdo con Musk y sigue representando a la junta directiva de la empresa. La empresa tuvo una vez una (dudosa) reputación de ser un lugar de trabajo un poco más amable y gentil en medio del paisaje infernal general de la vida en las grandes empresas de la ciudad.
Musk está representado por Skadden, otro miembro altamente rentable de la élite de Big Law con sede en Nueva York, así como por Quinn Emanuel, que ha representado a Musk en el pasado y tiene la reputación de ser particularmente mercenario y agresivo, al menos por los estándares de la abogacía de cuello blanco sin sangre. El abogado principal de Quinn Emanuel que representaba a Musk se encontró una vez en agua caliente después de hablar con las víctimas de Harvey Weinstein sobre representarlas mientras estaba en el proceso de dejar el bufete de abogados que trabajaba para el propio Weinstein. (Una vez litigué contra él cuando todavía era fiscal, un asunto perfectamente amable que terminó bastante incómodo para la empresa).
Los abogados caros con un pedigrí impresionante en una batalla legal de alto perfil pueden parecer gladiadores e intimidantes. La realidad tiende a ser mucho menos glamorosa. La mayor parte del trabajo previo al juicio tomará la forma de abogados jóvenes y obscenarios que nadie ha oído hablar de redactar cosas en sus escritorios hasta altas horas de la noche (reuniones informativas, solicitudes de descubrimiento, esquemas de declaración, una respuesta/contrademanda de 164 páginas, etc.) con los abogados mayores y principales proporcionando dirección estratégica y los cambios finales a Solía ser que estos soldados de a pie legales, los asociados y socios menores, al menos tenían que vestirse e ir a la oficina para hacer esto, pero muchos de ellos siguen trabajando en pijama la mayor parte del tiempo.
Nadie en el exterior puede decir con certeza cuánto costarán todos estos abogados, pero una estimación lo sitúa en «un posible proyecto de ley legal de ocho cifras» para cada parte dividida entre los equipos legales. Eso suena bien, y suena como mucho, pero es una gota en el cubo para estas empresas. Los ingresos de Skadden solo el año pasado superaron los 3000 millones de dólares.
La razón no es simplemente que estas empresas hacen mucho trabajo para muchos clientes diferentes, sino también porque el trabajo de litigios de cuello blanco más lucrativo implica representar a las empresas en demandas e investigaciones prolongadas de años de duración (tanto de la variedad interna como gubernamental), idealmente sin restricciones de tiempo real. Este es el tipo de empresas que implican muchos documentos, muchos testigos, muchas cuestiones y procedimientos legales oscuros y discutibles y, a su vez, muchas horas facturables a tarifas que ahora pueden alcanzar más de 2.000 dólares por hora para los abogados más experimentados y alrededor de 1.000 dólares por hora, incluso para los relativamente jóvenes.
Los detalles del caso
Twitter v. Musk no tiene las señas de identidad de una de estas disputas sobre la vaca de efectivo, por decirlo suavemente. Después de que Twitter presentara su demanda contra Musk, la mayoría de los observadores legales concluyeron rápidamente, con razón, que Twitter tiene una base legal mucho más fuerte que Musk. (Un experto con el que hablé antes de la presentación de Musk el viernes, que pidió no ser citado por su nombre, llegó a decir que Skadden «debería sentirse un poco avergonzado» por la debilidad de la defensa de Musk).
Twitter presentó su demanda en el Tribunal de Cancillería de Delaware, que se especializa en litigios corporativos arcanos, pero el caso es conceptualmente simple: una única reclamación por incumplimiento de contrato basada en el esfuerzo de Musk por rescindir el acuerdo de fusión que las dos partes ejecutaron en abril. Twitter buscó un calendario acelerado previo al juicio sobre la objeción de Musk, por lo que cuando la jueza presidente dictaminó por primera vez que reservaría cinco días para un juicio en octubre, fue una victoria temprana para Twitter.
En el momento del acuerdo, Musk acordó pagar 54,20 dólares por acción, una prima del 38 por ciento sobre dónde se negociaban las acciones en ese momento. Sin embargo, después de que las partes firmaran el acuerdo, el mercado continuó su caída del año hasta la fecha, el precio de las acciones de Tesla recibió un gran golpe, y la riqueza de Musk, junto con la del resto del club de chicos multimillonarios, se redujo significativamente. Mientras tanto, Musk afirmó en voz alta que Twitter puede haber engañado a los reguladores y al público sobre el número de bots en la plataforma, que, según la compañía ha dicho constantemente en las presentaciones públicas, representa menos del 5 por ciento de los usuarios activos diarios monetizables de la compañía («mDAU» para abreviar).
Como ya han señalado muchos observadores, todo esto parece haber sido bastante atrasado. El acuerdo de Musk con Twitter no tenía ninguna condición de diligencia debida, por lo que cuando ejecutó el acuerdo de fusión, firmó efectivamente su capacidad de discutir con la empresa sobre su condición financiera y sus operaciones. Sin embargo, Musk afirma que las posibles tergiversaciones de Twitter sobre los bots podrían equivaler a un «efecto adverso material» en el negocio, lo que, según los términos del acuerdo de fusión, permitiría a Musk salir del acuerdo.
Los tribunales de Delaware han demostrado ser extraordinariamente reacios a llegar a tal conclusión. «Ha habido exactamente uno en la historia de Delaware», señaló Ann M. Lipton, profesor de derecho en Tulane que estudia gobierno corporativo y que una vez trabajó como litigante de valores y corporaciones. «Fue una gran noticia», explicó, pero «las diferencias entre ese caso y este son bastante marcadas». En ese caso, que implicó la adquisición de un fabricante de medicamentos, hubo «no solo una caída dramática en los ingresos» por parte del objetivo de adquisición, sino que «la empresa resultó estar dramática y horriblemente fuera de cumplir con los requisitos de la FDA». Aquí, Musk hasta ahora no ha ofrecido ninguna evidencia real de que la cifra de Twitter, basada en sus métricas patentadas, sea realmente incorrecta, y mucho menos tan equivocada que la verdad destruiría efectivamente las perspectivas de negocio de la empresa.
Musk ha afirmado que Twitter violó un «acuerdo de información» en el acuerdo de fusión, que requería que Twitter «proporcione rápidamente… toda la información relativa al negocio, las propiedades y el personal de» Twitter «para cualquier propósito comercial razonable relacionado con la consumación» del acuerdo. Morgan Ricks, profesor de derecho en Vanderbilt que una vez trabajó como abogado de fusiones y adquisiciones en Wachtell y llevó a cabo un arbitraje de fusiones para el fondo de cobertura Citadel, tuvo una visión igualmente tenue de este argumento, diciéndome que Musk aparentemente estaba «tratando de hacer un examen de proctología en la empresa, y de eso no se trata un pacto de información en un acuerdo de fusiones y adquisiciones. No es una forma de hacer diligencia. Es una forma de hacer el trato».
Por último, Musk ha afirmado que Twitter violó el pacto de «curso ordinario» en el acuerdo, que requería que Twitter utilizara «sus esfuerzos comercialmente razonables» para llevar a cabo sus operaciones «en el curso ordinario de los negocios». Musk se ha quejado de un puñado de las recientes decisiones de personal de Twitter, pero la frase «esfuerzos comercialmente razonables» es notoriamente flexible y amigable para la empresa, por lo que es probable que Musk también se enfrente a una batalla cuesta arriba en este frente.
Por el momento, los detalles de lo que hay en la contrademanda de Musk del viernes no están claros, pero la longitud y la calidad de una presentación legal a menudo están inversamente correlacionadas, y de nuevo, el objetivo estratégico primordial de Musk es hacer que este litigio sea lo menos difícil de manejar y complicado posible, incluso si en última instancia tiene poco con lo Después de la presentación, el Wall Street Journal informó, basándose en discusiones con «personas familiarizadas con el asunto», que se espera que una de las reconvenciones de Musk «se centre en la alegación de que Twitter cambió su número de usuarios activos diarios monetizables poco después de aceptar el acuerdo, y luego no proporcionó respuestas exhaustivas a la solicitud del Sr. El equipo de Musk para obtener datos sobre el número de spam», una afirmación que sugiere la posibilidad no sorprendente de que Musk haya convertido algunas de sus defensas legales (que Twitter violó sus obligaciones en virtud del acuerdo de fusión) en sus propias reclamaciones legales afirmativas y reflejadas. En la medida en que eso sea lo que hayan hecho los abogados de Musk, no necesariamente mejorará los argumentos.
Tampoco está claro que la última salva de Musk ralentizará las cosas en absoluto. La presentación se realizó de conformidad con una orden de programación que contemplaba la presentación como parte de un plan de gestión de casos más amplio y que da a Twitter hasta el final del día del 4 de agosto para presentar una respuesta.
¿Cómo Se Desarrollará Todo?
Si eliminaras las identidades de las partes en este pequeño patrón de hechos, Twitter y Musk de todo, esta no sería una disputa particularmente atractiva o de suspenso, excepto, tal vez, para los litigantes corporativos y académicos cuyo trabajo es seguir los desarrollos minuciosos en las interpretaciones judiciales de Delaware de la ley de fusiones y adquisiciones. Las cuestiones legales son tal vez novedosas, pero no terriblemente interesantes, y es probable que la disputa fáctica más destacada, con respecto a la medición de los bots de Twitter en la plataforma, sea un pantano técnico si realmente necesita ser explorada a fondo.
En el curso ordinario, ni siquiera está claro que un tribunal permita que el caso vaya a juicio, ya que un juez podría concluir que las afirmaciones fácticas de Musk, las preguntas sobre los bots, las quejas sobre la información que Musk recibió de la empresa, las quejas sobre las decisiones de personal, son legalmente insuficientes para rescindir el acuerdo bajo el lenguaje del contrato, incluso suponiendo que sus afirmaciones sean correctas.
«No estoy convencido de que el caso necesite ser descubierto», me dijo Lipton. «Ni siquiera ha hecho un buen caso de que realmente necesite la información de spam».
Ricks señaló que el juez presidente probablemente sentiría cierta presión para «dar a ambas partes una audiencia justa» en el juicio, incluso permitiendo que cada parte «ponga en el estrado a las personas que están involucradas en el acuerdo solo para llegar al fondo de lo que se entendía por términos contractuales particulares y lo que realmente sucede en el suministro de información después de que se firmó el acuerdo y todo. Personalmente, creo que es muy poco probable que no haya un juicio», suponiendo que no haya un acuerdo.
La demanda de Twitter busca el «rendimiento específico» del acuerdo, lo que significaría una orden judicial de que Musk tiene que cumplir con el acuerdo al precio establecido en el acuerdo de fusión. Las sentencias como esta en Delaware han sido históricamente muy raras, pero sucede, el juez que preside la demanda de Twitter emitió uno de los pocos fallos como este en un caso el año pasado, otra mala señal para las perspectivas de litigio de Musk. El tribunal también podría fallar en contra de Musk, pero concluir que la empresa solo tiene derecho a la tarifa de terminación de mil millones de dólares proporcionada por el contrato, una cifra que, al menos con el beneficio de la retrospectiva, era demasiado baja. (Una forma muy áspera y poco científica de entender la grave insuficiencia de la tarifa es que el delta entre la capitalización de mercado actual de la compañía y la valoración de 44 000 millones de dólares reflejada en el acuerdo de Musk es de más de 10 000 millones de dólares).
Por supuesto, una resolución extrajudicial sigue siendo muy posible, tal vez incluso probable. Conceptualmente, es posible un acuerdo en el que Musk acepte pagar una tarifa de terminación más alta o Twitter acepte un precio inferior a 54,20 $ por acción. Esto no tiene que suceder necesariamente antes de que el juez presidente falle, incluso después de un juicio. Una decisión sobre el fondo del caso, de una manera u otra, cambiaría la influencia negociadora de las partes, y serían libres de resolver el caso después utilizando el fallo del tribunal como estrella de lode.
Muchos observadores de la industria han señalado que Twitter querrá resolver este desastre de una manera u otra más temprano que tarde, ya que Musk ha demostrado ser una molestia extraordinaria para la empresa y sus accionistas, la junta directiva de la empresa y sus empleados, pero ese imperativo operativo tendrá que equilibrarse con las obligaciones legales de la junta dada la mano que tienen actualmente. Como cuestión de derecho, la junta está básicamente obligada a sus accionistas a sacar la mayor cantidad de dinero posible de Musk.
En cuanto a si es realista esperar que Musk siga una orden judicial que le exige completar el acuerdo, creo que las preocupaciones en algunos sectores de que se negaría a cumplir son ligeramente exageradas. Incluso las personas terribles suelen cumplir con las órdenes judiciales después de agotar sus opciones. Samuel L. Bray, profesor de la Facultad de Derecho de Notre Dame que se especializa en la ley de recursos legales, me dijo por correo electrónico que el tribunal «tendría una amplia gama de medios para hacer cumplir su decisión… Las herramientas que el Tribunal tendría en su caja de herramientas para garantizar que el cumplimiento sea variado. Incluyen multas (tantos dólares al día), la pérdida de ciertos argumentos legales, la incautación de bienes, los costos de encarcelamiento y litigios y los honorarios de abogados», aunque Bray hizo hincapié en que «los tribunales no usarían el encarcelamiento a menos que tuvieran que hacerlo, y sería más probable que dependieran de multas y medidas similares».
Lipton señaló otros obstáculos más prácticos al incumplimiento por parte de Musk, sobre todo porque Tesla está incorporado en Delaware. «No creo que pueda funcionar como jefe de una empresa pública de Delaware, que constantemente tiene negocios en Delaware, y seguir haciéndolo mientras se antagoniza en los tribunales de Delaware», me dijo. Señaló que los abogados de Skadden están «siempre ante los tribunales de Delaware», por lo que un cliente importante que desafíe una orden judicial también sería un problema para ellos (aunque a los clientes a veces no les importan esas cosas). «No creo que vaya a desafiar una orden judicial después de que, por supuesto, agote las apelaciones», concluyó.
Por ahora, la situación de Musk es menos un problema para él que para sus abogados, que tienen que ser muy conscientes de que este es alguien que en realidad no los respeta mucho, si es que los respeta. A veces se paga generosamente a los abogados para que se degraden al servicio de sus clientes adinerados, y esta puede resultar en última instancia una de esas situaciones, pero aún así es temprano en marcha y, en cualquier caso, nadie debería sentirse mal por nadie involucrado. Twitter puede ser muy influyente entre los medios de comunicación y las clases políticas, pero también podría ser una fuerza terrible y socialmente destructiva que merece morir de muerte natural. La posición de litigio de Musk parece bastante pobre en este momento, pero tiene mucho dinero que perder y parece ser en gran medida indiferente a las percepciones del público y de los medios de comunicación sobre él y sus travesuras. En algún nivel, las dos partes se merecen mutuamente.
Mientras tanto, al igual que otras peleas legales recientes de alto perfil, esto puede resultar una indulgencia en gran medida sin culpa para aquellos de nosotros que seguimos desde casa. Acomódese y disfrútelo mientras dure.
Fuente: https://nymag.com/intelligencer/2022/07/what-will-happen-next-with-the-twitter-v-musk-lawsuit.html
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